题问：国内已“无可执行财产”，可否境外追讨债权？

“刺破VIE面纱”——境外追索债权新途径详解

作者｜欧阳甘芬（北京清律律师事务所律师助理）、熊定中（北京清律律师事务所主任、首席合伙人）

*本文经作者授权发布，不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场与观点，且不作为针对任何个案的法律意见或建议*

一直以来，英属维尔京群岛(BritishVirginIslands)(以下简称“BVI”)作为世界三大离岸公司注册地之一而闻名于世。在中国国内企业的海外上市架构中，出于各种考虑或者政策需要，往往通过VIE方式（VariableInterestEntitie）来进行公司架构。本文对此不做详细分析，简单来说，该架构即在BVI设立一个公司作为上市主体，BVI公司通过协议的方式控制境内的业务实体，从而实现合并财务报表的目的。

但这种原本只是为了特定商业目的或者资本市场运作便利的架构，客观上却造成了一个意料之外的后果：如果中国境内的业务实体对外产生了大量债务且无力偿还，由于企业法人人格形式上的独立性，债权人往往对实际上享有境内业务实体商业利益的境外公司束手无策，这种架构反倒意外成了“老赖”们的保护伞。

一、案件概况

年1月28日，英属维尔京群岛高等法院（以下简称“BVI高等法院”）作出了一份有开创意义的判决（以下简称“BVI判决”），为目前所知BVI法院承认并执行中国国内民商事案件判决的第一宗案例。此案件源于中国最高人民法院于年到年期间作出的三份民事判决书，案号分别为（）民二终字第号，（）民二终字第号，()最高法民终号。

公开的BVI判决书显示，原告是中国境内的兴业金融租赁公司，被告是“中国最牛煤老板”联盛集团董事长邢利斌。由于被告人处于被羁押状态以及跨司法辖区所涉及的执行问题，国内债权人兴业金融租赁公司虽然在多年前起诉了被告并获得了国内的三份生效判决，但迟迟未能得到履行。

根据这三份国内生效判决，原告对被告享有到期的本金超过人民币3.25亿元以及相应利息(总金额达数千万美元)的债权。原告根据相关规定向中国香港高等高院申请司法协助，成功冻结了一家由被告投资并%控股的注册在BVI的公司（以下简称“BVI公司”）。BVI公司名下的资产包括：BVI公司持有的中国香港上市公司首钢福山资源集团有限公司的股票，价值大约万美元；在汇丰银行中国香港分行和法国巴黎银行中国香港分行的银行账户内资金，以及登记在被告儿子名下的位于中国香港的一处房地产。

由于被告一直未履行三份生效判决所确定的债务，因此，作为债权人的原告向BVI高等法院申请承认和执行大陆生效判决。BVI高等法院AdrianJack法官经过审理后，作出判决同意委任衡平接管人（equitablereceiver）接管BVI公司股份作为最终执行手段。

AdrianJack法官认为，可以任命一名衡平接管人接管BVI公司的股份，并且该接管人将享有被告债务人作为BVI公司唯一股东所享有的一切权利和利益；但该接管人并非可以接管并处置BVI公司名下的全部权益与财产。理由是本案的申请人没有提供证据证明BVI公司与邢利斌之间存在人格混同的充分有力证据，因此接管人无权直接处置BVI公司名下的任何资产。然而，接受委任的接管人完全可以通过重新任命该公司的董事以重组董事会，并在随后通过董事会决议来以市场化的途径和资源处置变卖BVI公司名下的全部或部分资产，“将资产变成钱”，通过董事会决议自行清算的方式，在优先偿还BVI公司的全体债权人的债权以及清偿本案申请人的债权之后，若还有剩余，再分配给股东邢利斌。

为了平衡各方利益，法院最终选择委任指定接管人，而不是颁发出售股份的命令。因为本案中BVI公司的诸多资产价值为未知和存疑，诸多的信息不对称、股份买家的巨大潜在风险以及高昂的司法执行成本将可能导致股份被迫大幅折价变卖，这对本案债权人和债务人均为不利。

该BVI判决阐述并清楚区分了任命接管人的两种方式，即临时任命接管人以保全资产以供执行，类似于冻结令；和作为最终的执行方法，指定接管人接管股份、重组董事会、自行清算并分配资产变价款的方式来达到执行目的。

AdrianJack法官认为，在本案中，作为债权人的申请人的目的正是希望借助熟悉BVI法律与BVI公司运营且具备专业跨境财务与金融知识的当地接管人，通过改变BVI公司董事会、实际控制BVI公司并开展尽职调查等方式最终清楚了解BVI公司名下资产的真实市场价值，并借助专业接管人的能力与资源，实现资产变卖价值最大化，并最终通过自行清算的方式完成对债权人的清偿。

由于BVI高等法院目前掌握的有关BVI公司名下资产权属与价值的信息十分有限且非常不对称，法院可以清晰地预见如果最终采用司法强制执行的方式来变卖BVI公司的股份，执行程序将会遭遇诸多障碍与困难，而且执行标的将很有可能被迫大幅折价售出，造成严重损失。因此，BVI高等法院选择以上第二种任命接管人的方式。

AdrianJack法官作出此项判决虽然对大陆地区债权人来说尚属首例，但对于该法院来说并不是没有先例，其所依据的先例是Bannister法官审理的DalemontLtdvSenatorov案（案号为BVIHC(COM)of）。在该案中，法院认为可以针对债务人享有的法律权利指定一个接管人，该接管人依法享有债务人所享有的各种法律权利，其中包括相关的股东权利，以便在任命接管人后，接管人可以代为行使股东的表决权，如取代现有董事及委任新董事，以便将公司的资产有效率地转化为金钱。（参见董明、乔予，《BVI法院首次承认中国大陆生效判决并委任接管人接管执行标的股份》）

二、判决意义

BVI高等法院承认并执行大陆生效判决所确定的债务，对于中国大陆的债权人而言，无疑是有利的。这意味着起诉BVI离岸公司的大部分程序可以通过中国法院进行，在中国大陆取得生效判决后，再根据该份BVI判决，向BVI法院申请承认和执行生效判决，为中国大陆的债权人实现债权提供了便利。而另一方面，对于未来另一些债权人，在取得BVI法院作出的生效民商事判决，而判决中债务人的部分或全部资产位于中国大陆境内之时，该类债权人可以依据国际法以及中国国内民事诉讼法上的互惠原则，向中国法院申请承认和执行BVI法院的判决。可见，在经济纠纷的案例中，中国大陆已经与BVI双方政府之间相互默许了“引渡条例”，形成了对VIE架构下的关联公司追索的明确链条。

其次，在采用其他强制执行方法存在实际障碍或困难的情况下，本案确认BVI法院有权任命接管人接管公司。这会成为非常有用的法律工具，尤其是被执行的资产为BVI公司的股份，而债权人希望最大价值将该等股份变现的情形下。该份BVI判决赋予法院指定的接管人行使公司股东表决权的能力，并通过改变其董事会来控制BVI公司，这将能实质协助BVI当地法院在司法执行中将涉案BVI公司名下的资产价值实现最大化变现，并可采用自行清算的方式最大化公司价值从而向公司股东的债权人进行清偿。

最后，BVI法院采用的该种执行方式，在中国大陆法院执行境外债务人持有的境内公司股权时可以借鉴，同时，对于无涉外因素的案件中执行境内公司股权的情形也同样具有借鉴意义。

三、针对离岸公司资产追索债权的具体流程

1、BVI公司架构的隐秘性和债务风险隔离功能

英属维尔京群岛（BVI）是英国外海领土，和英国有紧密的宪法关系，维尔京群岛的法律大部分取材自英国案例，而终审庭是英国枢密院的司法委员会。中国企业有大量的SPV公司设立于BVI，同时也有大量的公司资产装在这些海外架构的公司里面。鉴于BVI公司的特点（保密性、无周年申报、无审计要求等），通过BVI公司持有的资产一般不会被追踪发现。因此，在BVI设立特殊目的公司直接或间接持有中国香港、大陆等地资产，是业务实践中普遍存在的方式。

当债务人将大量资产转移至境外，将给境内债权人追索债务带来重重阻碍，而跨境追偿伴随的境外执行难问题也一直存在。因此，本案对于国内的重要意义还在于，BVI公司的隐秘性将不再存在，在接管人模式之下，重组董事会的后果是让公司的股权架构和资产状况透明且一目了然。国内债权人针对BVI公司资产的债务执行成为可能，以BVI公司为代表的传统离岸公司架构的债务风险隔离功能逐渐被削弱。

2、如何获知债务人所控制的BVI公司基本信息？

要想对债务人所持有的境外BVI公司资产进行债权追索，需要了解债务人所持有的BVI公司的相关信息和资产状况。而BVI公司最重要的一个特点就是绝对保密公司董事股东资料。BVI公司股东董事信息不在政府备案，只在注册代理人处备案，没有BVI公司董事的授权，注册代理人不会向任何第三方透露股东董事信息，除非收到BVI最高法院或国际经合组织的搜查令。而此外BVI公司的一些基本信息，如公司名字、注册号、注册时间、注册股本、目前状态等以及BVI公司注册证书和章程的副本，在政府有备案但也不对外公开查询，这类信息则可通过注册代理人或其他查册机构进行查询。

对于外界而言，可以通过以下方式来证实BVI公司的合法存在，辨别BVI公司文件的真伪：（1）向BVI政府部门申请良好存续证明书。（2）要求代理出具注册代理人证明书（董事在职证明书）。（3）开设离岸银行账号，银行进行严格审查BVI公司真实性。（4）BVI公司文件的公证认证。

3、如何获知BVI公司所持有的资产和账户信息？

由于中国启动和56个国家和地区（包括中国香港、BVI）的CRS信息互换机制，即使债务人拒绝提供BVI公司的账户资料，但其拥有的BVI公司的境外托管机构（及存款行），以及其个人的境外开户银行，会遵照CRS申报规则，将BVI公司及其背后的中国个人股东的境外存款和托管账户信息交换回中国税务机关（根据CRS规定，实体账户余额超过25万美元、且账户控制人为另一税务管辖区的税务居民，则金融机构必须报告该账户信息）。理论上中国税收居民在海外所设立信托的相关金融账户信息也会被申报和交换到中国税务机关。因此，在CRS时代，要查出一家离岸公司背后的实际控制人，已经并非难事。

此外，债权人还可以通过向法院申请第三方披露令请求BVI公司注册代理人披露相关材料。BVI法院第三方披露令（theNorwichPharmacalOrder，下文简称为“披露令”），是英联邦及爱尔兰的法院用于针对无辜第三方，强制要求其披露相关资料或信息的一种法院命令。虽然第三方本身不是加害者，但是，因为被卷入到加害行为中，从而法院有权要求该第三方提供与加害行为（wrongdoing）相关的资料和信息，以伸张正义。

披露令通常用于帮助申请人得以顺利进行法律程序，对抗侵害其权益之人，最常用于债权人对债务人的追讨。根据以往一惯的判决，法院对于披露令的适用范围一般限缩得比较窄，胜诉债权人要对善意的第三人行使披露令，只能在掌有极具说服力的证据，且能证明败诉债务人有故意躲避债务的行为，才会同意申请。（王昊：《“臭名昭著”的BVI变革︱资产保护只靠BVI公司已是不可能的任务》）

而年10月27日，BVI法院做出一个重要的判决，扩大了第三方披露令的司法管辖权。该判决的法官认为，本质上不论是对国内或国外的冻结禁令,披露令都应该起到确保冻结禁令能有效执行的作用，所以只要申请人有合理的怀疑，足以相信被申请人有涉入败诉债务人的故意避债行为之中，就可申请披露令。而在最近年3月10日K＆S诉Z＆ZBVIHCM（COM）/一案的裁决中，WallbankJ法官更是对第三方披露令救济的单方面申请作出了确认：当事人可以出于三个理由来向BVI法院单方面申请披露令予以救济，要求公司的注册代理人进行信息公开，即支持外国程序、支持外国仲裁、协助执行冻结令。（“NorwichPharmacalordersinsupportofforeignproceedings-targetingwrongdoersinBVIandCayman”）

4、通过BVI法院跨境执行国内裁判文书的司法流程

（1）针对国内法院生效判决

本案中，在债权人兴业金融租赁公司向BVI高等法院起诉申请承认中国生效判决的命令后，BVI高等法院经审理，于年2月26日裁判承认并执行大陆生效判决（GreenJorder）。

年7月11日，债权人获得针对涉案BVI公司股份的法院临时押记令（AdderleyJorder）。债务人邢利斌于年9月17日向法院申请暂缓执行以待在中国的再审申请结果，年9月18日法院驳回邢先生的暂缓执行请求，并做出最终押记令（FarraraJorder）。

年11月22日债权人申请要求法院就BVI公司的“全部股权、该公司的业务及资产、以及可以查找到的全部权益”指定“衡平接管人”。最终，BVI高等法院于年1月15日判决针对BVI公司的全部股权指定接管人作为最终执行手段，确认接管人可以任命新的董事，对BVI公司进行处置，将公司资产变现或者进行清算。

概括起来，中国法院做出的判决要想在维尔京群岛执行，需要依据普通法程序向BVI高等法院起诉，申请执行的判决需要满足以下条件：

1)中国法院判决必须是国内金钱给付性质的判决；

2）该中国法院判决必须是生效的终局判决；

3）判决理由需符合维尔京群岛（含英国）普通法原则。

BVI高等法院将审理申请人提出的终局外国法院判决书，并以判决理由是否符合维尔京群岛（含英国）普通法原则为判断基础。需要注意的是，下面情形不会被考虑执行外国判决：

1）维尔京群岛高等法院认为原审法院无管辖权；

2）被执行人于原审程序中未到庭应诉，或未承认原审法院的管辖权；

3）被执行人在原审法院未依正当法律程序审批或送达；

4）因欺诈取得原审判决；

5）原审判决不是终局的。

中国判决被承认或被登记后，可以像BVI判决一样执行，包括采取适当的临时措施，下达禁令进行财产冻结及信息披露。申请执行一般会花费4个月以上的时间。（陈翠：《中国法院判决和仲裁裁决在维尔京群岛、开曼、根西岛等离岸中心的承认与执行》）

（2）针对生效仲裁裁决

年5月25日，维尔京群岛成为纽约公约（ConventionontheRecognitionandEnforcementofForeignArbitralAwards,NewYorkConventionforshort）成员。中国作为纽约公约成员国，国内做出的生效仲裁裁决可以通过向BVI法院提起诉讼和申请法院许可两种途径在维尔京群岛申请执行，由BVI法院自主判断其是否能在维尔京群岛得到承认和执行。

由于在法院诉讼需要提交起诉状及仲裁裁决书等证据，如果被执行人是外国人，还要申请法院许可向境外送达，因此实践中，大多数情况下仲裁裁决中相对收益的一方会选择直接向法院申请许可执行。申请许可执行仲裁裁决的程序类似于依据判决互惠执行法(ReciprocalEnforcementAct)向BVI高等法院直接申请登记执行法院判决。一旦得到许可，该裁决等同于维尔京群岛法院做出的判决或命令。相对于法院判决，仲裁裁决被执行的范围更广。比如：含有禁令或限制一方从事某种行为的仲裁裁决也可以在维尔京群岛得到执行。

申请法院许可执行域外仲裁裁决，通常会花费三至四个月，一旦执行命令下发，法院将通知被执行人，被执行人可以提出上诉或申请撤销命令。与申请执行法院判决类似，随着仲裁程序在BVI或境外的进行，申请人可以向法院申请保全争议财产，法院也可以颁布临时禁令来确保仲裁的顺利进行。申请执行人/债权人也可以将获得承认的生效判决或仲裁裁决作为BVI公司资不抵债的证据，申请BVI公司破产清算。（陈翠：《中国法院判决和仲裁裁决在维尔京群岛、开曼、根西岛等离岸中心的承认与执行》）

四、需保守看待通过“接管人制度”频繁执行BVI公司财产的可能性

法院任命接管人重组BVI公司董事会和权力机构，会导致BVI公司控制权和管理权的变更，从而给其下层公司的其他第三方股东和下层公司现有运营造成不利影响。

“一般的公司融资文件和并购文件，通常都会有要求创始团队或控制权不变的条款，如果创始团队或控制权发生变化，就会触发很多关联条款，造成回购、赔偿等法律问题，银行可能会要求借款人提前还款、上市公司会引发控制权变更的信息披露的问题。此外，还可能造成公司及各下层公司合同违约和合同履行加速到期的风险，牵一发而动全身”（参见屈丽丽，《BVI群岛首认国内法律判决“离岸天堂”避险效用不再》，载于《中国经营报》）。所以，从这个角度来看，虽然未来债权人通过境内诉讼拿去国外承认和执行成为可能，但法院频繁引入‘接管人制度’并据此执行BVI公司的财产的可能性并不是很高。